Patentdomstolen er ikke blot til gavn. Den vil tværtimod skabe patenttrolde og gøre livet sværere for de mindre virksomheder.

14.3.2014 | PATENTAFSTEMNING | For at kunne tage stilling til EU’s patentdomstol er det vigtigt at gennemtænke ikke blot, hvad patenter er men også, hvordan de bruges. Hvis man betragter patenter som den ensomme opfinders beskyttelse af sin gode ide, er det fordi, man kun ser toppen af isbjerget.

Patentret er et enormt, juridisk arbejdsfelt og der er ikke noget at sige til, hvis man føler sig tiltrukket af tanken om, at det hele kunne forenkles gennem oprettelse af EPO. Desværre er der ikke nogen grund til at forvente, at patentering bliver mere overskuelig med en EU-ordning. Tværtimod kan man se frem til, at der vil blive udstedt endnu flere patenter. Og det vil i mange tilfælde betyde, at det bliver vanskeligere at være den berømte lille Ole Opfinder.

Det hænger sammen med EU-patentdomstolens status og struktur. Der er tale om en selvstyrende og selvfinansieret institution, der ikke er underlagt direkte politisk eller juridisk kontrol. En institution, der både skal stå for administration og håndhævelse af patentretten.

En overdragelse, der i virkeligheden svarer til at udlicitere de almindelige domstole og fængselsvæsnet til en privat virksomhed, der selv fastlægger og opkræver brugerbetalingen. Der skal ikke megen fantasi til at forestille sig, at dette vil medføre flere fanger og længere straffe – på samme måde vil det gå med udstedelsen af patenter.

Ingen grænser for patentering
Udstedelse af patenter handler ikke blot om, at en virksomhed henvender sig om et nyt produkt. Patenter handler også om dele af produkter, fremstillingsmetoder og ikke mindst ideer til produkter, som aldrig bliver realiseret – og aldrig har været tænkt til at blive produceret.

Patenterne i EU´s patentdomstol vil blive udstedt efter den allerede gældende europæiske patentkonvention, som i al sin enkelthed siger, at alle teknologiske opfindelser kan patenteres, med visse undtagelser. Hverken begrebet teknologisk opfindelse eller de fleste af undtagelserne er særligt præcist defineret. Det giver altså god råderum for en overstatslig institution.

Et godt eksempel på dette råderum er spørgsmålet om softwarepatenter. Konventionen siger at en af undtagelserne er ”computerprograms”. Dette har dog ikke forhindret, at der anslået findes mellem 40.000 og 50.000 softwarepatenter. Årsagen hertil er, at patentbureauer og domstole over hele Europa har valgt at betragte begrebet ’programmer’ som de færdige produkter, der sælges til brugerne.

Patenter på bidder af programkoder, drivere til computere og -tilbehør og på diverse fremgangsmåder til at kommunikere mellem alskens elektroniske dimser, har man imidlertid godt kunne udstede patenter på.

Et så stort antal patenter gør det uoverskueligt at bringe nye produkter på banen. Risikoen for at krænke et eksisterende patent – også uden at ville det – er overordentlig stor. Det gælder naturligvis især for den enkelte programmør og dermed iværksætteren og de små virksomheder.

Men selv de største virksomheder kan løbe ind i problemer. Det skete for telefongiganten HTC, der i januar fik et tysk fogedforbud for deres Androidtelefoner, som viste sig at krænke et Nokia-patent.

Da EU´s patentdomstol skal leve af de penge virksomhederne betaler for patenterne, er der ingen grund til at forvente en stram praksis, der vil føre til færre softwarepatenter. Der er derimod grund til at forvente, at de liberale krav til den såkaldte ”opfindelseshøjde” vil brede sig til andre teknologiområder.

En ekstra grund til den risiko er den måde, hvorpå dommerne til patentdomstolen skal rekrutteres. Det bliver specialiserede patentadvokater, der ansættes for seks år. Og efterfølgende vil få brug for at søge job i advokatfirmaer og store virksomheder for igen at arbejde med patenter. Det siger sig selv, at det kræver en meget stærk personlighed at lægge en hård linje overfor de hænder, man gerne vil bydes velkommen af i sit næste job.

Patentdomstol vil udfordre mindre virksomheder
En mere liberal patentudstedelse kombineret med en central patentorganisation vil desuden give god grobund for de såkaldte ’patenttrolde’. Det vil sige personer, der opkøber patenter som et magtmiddel.

Patenttrolden fører retssager mod virksomheder – eller truer med at gøre det – for at krænke et patent og har ofte held til at få penge i et forlig, fordi virksomheden ikke tør tage risikoen for en langvarig retssag og en erstatning. Selv om de egentlig føler, at de har god samvittighed.

Ikke mindst mindre virksomheder bøjer sig for den slags pres, fordi de er særligt sårbare. Flere og mere uigennemskuelige patenter, som f.eks. softwarepatenter vil helt naturligt gøre virksomhederne mere usikre på, om de mon alligevel har gjort noget forkerte. Dermed bliver de endnu lettere bytte for troldene.

I det hele taget vil de mindre virksomheder og Ole Opfinder komme til at bære den største byrde ved en eventuel dansk tilslutning til EU´s patentdomstol. Den nystartede virksomhed vil meget sjældent have råd til at benytte sig af den forenklede adgang til at skaffe sig patent i mange lande på én gang. Man vil også meget sjældent have brug for det.

Til gengæld vil de mindre virksomheder skulle bruge mere tid på at sikre sig mod, at de ikke uforvarende krænker eksisterende patenter. De store virksomheder vil nemlig få stor glæde af at kunne udtage patenter i mange lande med én enkelt behandling i EU´s patentdomstol.

De store virksomheder vil også kunne nyde den samme fordel som patenttroldene ved at kunne true små virksomheder med retssager. Der vil sandsynligvis blive tale om retssager på et andet sprog end dansk og med tre måneders forberedelsestid. Så alene optakten til en retssag vil kunne sætte mange iværksættere under et hårdt pres.

Dansk nej sikrer dansk egenrådighed
Uanset om Danmark tilslutter sig EU´s patentdomstol eller ej vil danske virksomheder kunne benytte sig af muligheden for at optage et såkaldt europæisk enhedspatent ved EU’s patentdomstol. De store virksomheder vil med andre ord under alle omstændigheder kunne spille med musklerne i EU-landene udenfor Danmark.

Med et nej vil der til gengæld fortsat herske fuld dansk retssikkerhed over adgangen til det danske marked. Lande som Spanien og Italien har sagt nej, og Polen følger formodentlig efter de to lande. Vi vil altså ikke stå alene udenfor.

Man må ikke glemme, at et patent er et monopol. I virkeligheden ikke anderledes end da fortidens konger udstedte privilegier til handlende og håndværkere mod betaling – enten officiel eller bestikkelse. Man kan med et patent købe sig til en eneret, og mon ikke vi alle sammen kan være enige om, at den slags  privilegier skal udstedes med stor omhyggelighed og under den bedste retssikkerhed.

Den bedste retssikkerhed for danske virksomheder, danske iværksættere og danske opfindere må alt andet lige være på dansk, i danske retssale og med de retsgarantier og ankemuligheder vi kender i dag. Dette er kun muligt ved at stemme nej til den europæiske patentdomstol.

Poul Gerhard Kristiansen er Retsforbundets politiske ordfører

Jan Møgelbjerg er Retsforbundets erhvervsordfører

Billede i artiklens top: Flickr Creative Commons / han Soete